Das Kabinett hat beschlossen, dass Unternehmen ihren Mitarbeitenden Corona-Tests anbieten müssen. Für die Arbeitnehmer/innen ist das Angebot wiederum freiwillig. Was gilt es nun zu beachten?

Es steht fest: Arbeitgeber* werden verpflichtet ihren Mitarbeitern Corona-Tests anzubieten. Dies hat das Bundeskabinett am 13. April 2021 beschlossen. Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung wurde einerseits bis zum 30. Juni 2021 verlängert und andererseits um die neue „Testpflicht“ ergänzt. Sie soll kommende Woche in Kraft treten.

Werden alle Mitarbeiter von der Angebotspflicht erfasst?

Diese Pflicht zur Angebotsunterbreitung gilt grundsätzlich nur für diejenigen Mitarbeiter, die nicht ausschließlich im Mobileoffice/Homeoffice tätig sind.

Wie oft muss getestet werden?

Grundsätzlich muss jedem betroffenen Mitarbeiter 1 Corona-Test pro Woche angeboten werden. Besonders gefährdete Mitarbeiter sollen mindestens 2 Corona-Tests wöchentlich angeboten bekommen. Hiervon werden solche Mitarbeiter erfasst, die:

  • häufigen (wechselnden) Personenkontakt haben
  • körpernahe Dienstleistungen ausführen
  • unter klimatischen Bedingungen in geschlossenen Räumen arbeiten
  • eine Übertragung des Virus begünstigen
  • ihre Tätigkeit mit Kontakt zu Personen ausüben, sofern diese anderen Personen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen müssen
  • Arbeitnehmer die durch ihren Arbeitgeber in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht werden (z.B. Saisonkräfte)

Muss der Test durch geschultes Personal des Arbeitgebers durchgeführt werden?

Nein. Die Verordnung schreibt dem Arbeitgeber nicht vor, welche Art von Test er anbieten muss. Einen Antigen-Test zur Eigenanwendung durch Laien (auch „Selbsttest“ genannt) darf der Arbeitnehmer an sich selbst durchführen. Neben diesen Selbsttests, gibt es aber auch sog. PoC-Antigen-Schnelltests (auch „Schnelltest“), welche von geschultem Personal durchgeführt werden müssen. Der Arbeitgeber darf gemäß § 5 Abs. 3 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung allerdings auch Dritte mit der Durchführung der Tests beauftragen.

Wer trägt die Kosten des Tests?

Zu den Kosten regelt die Verordnung nichts. Aktuell muss deshalb davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber mit den Kosten belastet wird.

Muss der Arbeitgeber das Testergebnis nachweisen oder bestätigen?

Nein. Aus der Verordnung geht keine Pflicht hervor Testergebnisse zu bestätigen bzw. zu dokumentieren. Insbesondere bei Selbsttests besteht keine Pflicht, dass der Arbeitnehmer den Selbsttest vorlegt.

Wer bietet solche Tests an?

Die Tests werden nicht zentral über den Bund beschafft. Jeder Arbeitgeber muss die Tests selbst beschaffen. Geeignete und zugelassene Selbsttests veröffentlicht das BfArM unter dem folgenden Link: https://www.bfarm.de/DE/Medizinprodukte/Antigentests/_node.html

Geeignete und zugelassene PoC-Antigen-Schnelltests finden Sie ebenfalls auf der Website des BfArM unter folgendem Link: https://antigentest.bfarm.de/ords/f?p=101:100:103043908401:::::&tz=1:00

Wird die Testzeit als Arbeitszeit erfasst und vergütet?

Die Verordnung äußert sich hierzu nicht. Aus der Begründung geht lediglich hervor, dass die freiwillige Testdurchführung durch den Arbeitnehmer auch außerhalb der Arbeitszeit möglich ist und eventuell Lohnkosten entstehen können. Da die Testdurchführung für die Arbeitnehmer freiwillig ist und keine Arbeitsleistung darstellt, ist derzeit nicht von einer Vergütungspflicht auszugehen. Eine absolut rechtssichere Aussage lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt jedoch noch nicht treffen.

Was muss dokumentiert werden?

Arbeitgeber müssen gemäß § 5 Abs. 3 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung die Nachweise über die Beschaffung von Tests oder die Vereinbarung mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum 30.06.2021 aufbewahren.

Bei Schnelltests durch geeignetes/geschultes Personal, werden sensible Personendaten verarbeitet. Aus diesem Grund sollte hier die Einverständniserklärung des Arbeitnehmers schriftlich eingeholt und aufbewahrt werden. Ein entsprechendes Muster steht zum Download bereit.

Besteht ein Fragerecht des Arbeitgebers?

Es handelt sich bei Covid-19 um eine meldepflichtige Krankheit nach dem Infektionsschutzgesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 44a). Der Arbeitgeber ist berechtigt, seine Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme im Betrieb zu fragen, ob sie das Testangebot wahrgenommen haben. Hat ein Arbeitnehmer teilgenommen, darf der Arbeitgeber weiter fragen, ob das Testergebnis positiv ausgefallen ist. Dieses Recht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht Somit stellt der Arbeitsvertrag eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten dar. Die Mitarbeiter müssten zuvor über die Weitergabe ihrer Daten und somit der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten informiert werden.

Weitere Informationen sind hier abrufbar.

Bewertung:
Diese Verordnung stellt einen harten und nicht nachvollziehbaren Rückschlag für die ohnehin gebeutelte Wirtschaft dar. Ganz offensichtlich verkennt das Kabinett das Ausmaß der bereits vorhanden freiwilligen Bemühungen der Unternehmen. Mit einem gemeinsamen Appell der Spitzenverbände BDA, BDI, DIHK und ZDH vom 09. März 2021 und einer gemeinsamen Kampagne unter dem Hastag #WirtschaftTestet unternahm die Wirtschaft einen erfolgsversprechenden Versuch eine Testpflicht für deutsche Unternehmen abzuwenden und auf freiwillige Testangebote der Unternehmen an ihre Mitarbeitenden zu setzen. Hierzu berichtete grosshandel-bw am 08. April 2021 hier.

Die auf Freiwilligkeit setzende Kampagne lief sehr gut an und erfreut sich einer regen Beteiligung. Dies zeigte schon der gemeinsame Sachstandsbericht der Spitzenverbände. Demzufolge nahmen bereits bis zum 31. März 2021 91 % der Großbetriebe und der Industrie an der Teststrategie teil oder bereiteten diese bereits vor. Zu bedenken ist hierbei, dass erst seit dem 16. März 2021 die Abgabe von Schnelltests an Betriebe ohne medizinisches Personal möglich wurde.

Handlungsempfehlung:
Da es noch keine belastbare Rechtsprechung zu den mit der Testpflicht einhergehenden arbeitsrechtlichen Fragestellungen gibt, bestehen zur Auslegung noch erhebliche Unsicherheiten.

Ob Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer zu Tests verpflichten können, muss bezweifelt werden. Die Verordnung geht grundsätzlich davon aus, dass das Angebot für die Arbeitnehmer freiwillig ist. Eine Verpflichtung wäre also widersprüchlich.

In besonderen Situationen und konkreten Verdachtsfällen, könnte dies anders zu bewerten sein. Leidet ein Mitarbeiter unter Corona-typischen Symptomen (Husten und Fieber) oder hatte er Kontakt zu einer Verdachtsperson, ist ein verpflichtender Test denkbar. Ähnliches könnte auch dann geltend, wenn Mindestabstände nicht eingehalten werden können und somit ein großes Infektionsrisiko besteht.

Es liegen erste Indizien dafür vor, dass die Gerichte den allgemeinen Gesundheitsschutz derzeit besonders hoch bewerten und dafür im Einzelfall auch die Interessen des einzelnen Mitarbeiters an seiner Selbstbestimmung und körperlichen Unversehrtheit zurückdrängen. So wies das Arbeitsgericht Offenbach (Az. 4 Ga 1/21 vom 04. Febuar 2021) den Antrag eines Arbeitnehmers im Eilverfahren mangels Eilbedürftigkeit ab. Aufgrund einer per Betriebsvereinbarung geltenden PCR-Testpflicht, die für den ersten Tag der Arbeitsaufnahme nach den Feiertagen galt, erhielt der den Test verweigernde Arbeitnehmer keinen Zugang zum Arbeitsplatz.

Aus der Beschlussbegründung geht hervor: „Dem Arbeitnehmer wird hier nicht das Recht genommen, überhaupt beschäftigt zu werden. Der Arbeitgeber bietet regelmäßig die Beschäftigung des Arbeitnehmers zu geänderten Bedingungen an.

Es sei dem Arbeitnehmer in diesem Fall zumutbar gewesen, der Anweisung zunächst Folge zu leisten und im anschließenden Hauptsacheverfahren überprüfen zu lassen, ob diese Anweisung wirksam war, so die Richter.

Weiter heißt es: „Die Anordnung, vor Zutritt zum Werksgelände einen negativen Corona-Test vorzulegen, ist nicht offenkundig rechtswidrig.“, denn der Arbeitgeber habe sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind. Auch die Folgenabwägung gehe zu Lasten des Arbeitnehmers aus.

Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht hinreichend belastbar und mit Vorsicht zu genießen.

Arbeitnehmer, die einen Test ablehnen, obwohl der Arbeitgeber einen solchen anordnen durfte, müssen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Hierzu zählen primär Abmahnungen und die unbezahlte Freistellung. Bei einschlägigen Wiederholungen kann unter Umständen sogar die Kündigung drohen.

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