Arbeitnehmerüberlassung: Überprüfung der 18-monatigen Überlassungshöchstdauer im September 2018 notwendig

Bei einem ununterbrochenen Einsatz eines Leiharbeitnehmers seit dem 1. April 2017 wird im September 2018 die gesetzlich vorgegebene Überlassungshöchstdauer erreicht. Bei Weiterbeschäftigung droht festes Arbeitsverhältnis mit Entleiher.

Seit dem 01. April 2017 gelten die Neuregelungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), vgl. LV-Rundschreiben Nr. 12/2017. Hierbei wurde auch eine Überlassungshöchstdauer für den Einsatz eines Leiharbeitnehmers beim Entleiher von maximal 18 Monaten (§ 1 Abs. 1b S. 1 AÜG) neu geregelt. Bei einem durchgehenden Einsatz eines Leiharbeitnehmers läuft diese maximale Einsatzfrist im September 2018 ab. Bei einem darüber hinausgehenden Einsatz dieses Leiharbeitnehmers entsteht ein Arbeitsverhältnis mit dem entleihenden Unternehmen.

Für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer gilt Folgendes:

• • Es kommt immer auf den Einsatz eines bestimmten Leiharbeitnehmers an. Es gilt somit eine arbeitnehmer- und keine arbeitsplatzbezogene Betrachtungsweise.

• • Einsatzzeiten vor dem 1. April 2017 bleiben aufgrund der Übergangsregelung des § 19 Abs. 2 AÜG unberücksichtigt.

• • Bei der Berechnung ist wohl von einer unternehmensbezogenen Betrachtungsweise auszugehen. Auch bei einem Einsatz in verschiedenen Betrieben eines Unternehmens muss somit die Einsatzzeit für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer zusammengerechnet werden.

• • Entscheidend kommt es bei einer unterbrochenen Einsatzdauer auf die Dauer der im Überlassungsvertrag vereinbarten Einsatzzeit an. Relevant ist unseres Erachtens die vereinbarte Einsatzdauer, nicht jedoch die tatsächlichen Einsatztage. Auch bei einem Arbeitseinsatz von z. B. einem Tag/Woche wird für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer die gesamte Woche zur Berechnung der Kalendertage herangezogen.

• • Bei Unterbrechungen von mindestens drei Monaten und einem Tag beginnt die 18-monatige Überlassungshöchstdauer neu zu laufen.

In einem Tarifvertrag der Einsatzbranche kann eine abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden, wobei nicht tarifgebundene Unternehmen die Regelung im Geltungsbereich eines einschlägigen Tarifvertrages durch eine Betriebsvereinbarung übernehmen können (§ 1 Abs. 1b S. 3, 4 AÜG). Für den Groß- und Außenhandel Baden-Württemberg gibt es keine abweichende Vereinbarung.

Für diejenigen Unternehmen, die nicht aufgrund originärer Tarifbindung von einer einschlägigen tariflichen Regelung profitieren können und die auch nicht von einer tariflichen Abweichungsmöglichkeit durch eine Betriebsvereinbarung Gebrauch gemacht haben, läuft im September 2018 erstmals die am 1. April 2017 begonnene 18-monatige Frist für den ununterbrochenen Einsatz eines Leiharbeitnehmers ab.

Daher der Hinweis, dass die entsprechenden Personalprozesse zur Feststellung der Einsatzzeiten von Leiharbeitnehmern rechtzeitig hierauf eingestellt werden sollten.

Bei Überschreiten der Überlassungshöchstdauer droht dem Entleiher die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer (§§ 10 Abs. 1 i. V. m. 9 Abs. 1b AÜG). Dem Verleiher droht die Verhängung eines Bußgelds aufgrund einer Ordnungswidrigkeit sowie ein Versagungs- und Widerrufsgrund betreffend seiner Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.

Eine Schwierigkeit stellt in diesem Rahmen die konkrete Berechnung der Überlassungshöchstdauer dar. Nicht abschließend geklärt ist die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage die Frist konkret zu berechnen ist. Die unterschiedlichen Folgen für die Fristenberechnung ergeben sich aus folgendem Beispiel:

Einsatzzeit für 18 Monate ab 1. April 2017 (keine Unterbrechung in Höhe von 3 Monaten + 1 Tag gem. § 1 Abs. 1b S. 2 AÜG)

Die Entscheidung für die richtige Fristenberechnung ist für die Praxis wegen einer möglichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer von erheblicher Relevanz. Da derzeit nicht absehbar ist, für welche Fristberechnung sich die Rechtsprechung entscheiden wird, empfiehlt es sich, die rechtssichere Variante und somit die Berechnung auf Basis des § 191 BGB (bei 18 Monaten: 18×30 = max. 540 Kalendertage) als Berechnungsgrundlage zu nehmen. Entscheidend ist somit bei seit dem 1. April 2017 ununterbrochen im Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmern als letzter Einsatztag der 22. September 2018. Um das Risiko einer Fristversäumnis zu minimieren, kann es sich jedoch empfehlen, den Einsatz des Leiharbeitnehmers deutlich vor dem letzten Tag der Überlassungshöchstdauer zu beenden.